Å Strøm AS benytter Fornybar Norges standardkontrakter.
Saken gjelder uenighet om klagers betalingsplikt for omtvistede fakturaer og om selskapets oppfyllelse av prisgaranti etter variabelavtalen.
Regelverk: Standard kraftleveringsavtale §§ 1-3 og 3-1.
05.01.2022 – Partene inngår avtale om variabelproduktet «LOS Topp 5».
10.2022 – Klager mottar omtvistet faktura for september måned.
11.2022 – Klager mottar omtvistet faktura for oktober måned.
09.11.2022 – Variabelavtalen opphører.
Krav: Klager bestrider fakturaer for september og oktober 2022, og krever ny avregning etter spotpris.
Klager bestrider fakturering for september og oktober 2022 under henvisning til avtalevilkårene. Klager mener at selskapet ved faktureringen ikke har oppfylt garantien som har fulgt av avtalen. Han peker på at avtalen skulle være en av de fem rimeligste avtalene blant et representativt utvalg konkurrenter. Klager mener at garantien ikke er oppfylt.
Klager hevder seg ubundet av variabelpris og mener at han må avregnes på nytt etter spotpris. Han opplever at selskapet har forvaltet strømavtalen på utilfredsstillende vis og at det har skyldt på markedssituasjonen som årsak til overfaktureringen.
Å Strøm AS avviser klagers krav under henvisning til at han for de aktuelle månedene var bundet av variabelavtalen. Selskapet viser til avtalens prismodell som årsak til de høye prisene. Det peker på at kunder i slike avtaler i perioder må forvente å betale en kWh-pris som avviker fra markedsprisen. Selskapet understreker at selskapet ikke har hatt innvirkning på prisen.
Selskapet hevder at det har gjort det det har kunnet for å opplyse klager om de oppdaterte prisene etter variabelavtalen. Det viser til at det har oppfordret klager til å bytte til en spotprisavtale i perioder med betydelig prisoppgang. Selskapet mener at klager har hatt forutsetning for å foreta et informert valg basert på informasjonen det har gitt.
Nemnda ser slik på saken:
Saken gjelder uenighet om klagers betalingsplikt for to fakturaer og om selskapet har oppfylt prisgaranti etter variabelavtalen. Hovedspørsmålet er om klager kan kreve å bli avregnet etter spotpris.
Slik saken er opplyst inngikk partene 5. januar 2022 avtale om variabelproduktet «LOS Topp 5». Variable kraftprodukter har den egenskap at de, i motsetning til fastprisavtaler, fluktuerer i samsvar med markedsprisene på kraft, men ikke på samme måte som spotpriser. Produktet bygger på markedets prognoser for fremtidige kraftpriser, og prisene settes til en fastpris for alle døgnets timer i en nærmere angitt periode. Produktet har en iboende risiko for at prognosene kan avvike fra den faktiske markedsutviklingen. Produktet samsvarer heller ikke med stønaden for ekstraordinære strømkostnader, som bygger på faktiske markedspriser.
Høsten 2022 inntraff det en rekke eksempler på at prisingen i variabelprodukter lå langt over
spotprisprodukter, som følge av at prognosene for prisutviklingen lå langt høyere enn det som ble den faktiske markedsprisutviklingen. Det er nemndas klare erfaring at denne iboende risikoen ved variabelproduktene ikke er noe forbrukere nødvendigvis fullt ut er kjent med eller forstår, og er en omstendighet som selskapene bør fremheve overfor forbrukerkundene.
Endringer i pris i variabelavtaler er underlagt varslingsplikt etter standard kraftleveringsavtale § 6 og prisopplysningsforskriften § 22. Utgangspunktet etter § 6 er at selskapet kan gjøre endringer i pris og øvrige vilkår, men disse må – med unntak for prisendringer knyttet til løpende spotpris – varsles kunden direkte, og endringen kan først tre i kraft 14 dager etter at direkte varsel er sendt kunden. For endringer som trådte i kraft etter 1. november 2022, gjelder det en varslingsplikt senest 30 dager før ikrafttredelsen, jf. prisopplysningsforskriften § 22. Av standard kraftleveringsavtale § 6 tredje ledd følger det at det ved vesentlige endringer i tillegg kreves uttrykkelig aksept fra kunden for at endringen kan tre i kraft. Gir ikke kunden slikt samtykke, opphører avtalen når den aktuelle endringen gjennomføres.
Nemnda bemerker at klager har gjort gjeldende at han skal faktureres som om han sto i en spotprisavtale. Selv om nemnda anser at det er klare svakheter ved variabelavtaler som produkt, mener nemnda at det ikke er tvilsomt at klager inngikk en variabelavtale. Denne anførselen kan derfor ikke føre frem.
Nemnda ser så på spørsmålet om den prisen per kWh som selskapet fakturerte klager for månedene oktober og november 2022 ble varslet på korrekt måte overfor klager.
Slik saken er opplyst anser nemnda det tilstrekkelig godtgjort at klager ble gitt jevnlige varsel om justeringer i variabelprisen. At klager er varslet om prisjusteringene, er heller ikke bestridt av klager. Nemnda anser dermed varslingsplikten som oppfylt etter standard kraftleveringsavtale § 6 og prisopplysningsforskriften § 22. Det er derfor ikke nødvendig for nemnda å vurdere om selskapet gyldig kunne fravike varslingsreglene i standardavtalen § 6, slik selskapet i sine avtalevilkår punkt 5 synes å legge opp til å kunne gjøre.
Nemnda ser så på spørsmålet om selskapet har oppfylt garantien etter avtalen, eller om garantien kan begrunne at klager skal gis medhold i sitt krav om å bli fakturert etter spotpris. Selskapet har ikke uttrykkelig gått inn på dette, men det følger av selskapets syn lest i sammenheng at selskapet ikke mener at klager har et krav med grunnlag i garantien.
Ved denne vurderingen har nemnda delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet – bestående av nemndlederen samt bransjerepresentant Lima – viser til at garantiproduktet «LOS Topp 5» i avtalevilkårene ble beskrevet slik:
«Kundens pris skal på årlig basis være en av de 5 rimeligste målt mot en representativ liste over landets variabelavtaler hentet fra strompris.no eller leverandørenes egne hjemmesider.»
Slik garantien er angitt i avtalen, er prisgarantien avgrenset til å gjelde i forhold til andre variabelavtaler på markedet. Når garantien er begrenset til samme avtaletype på denne måten, er det etter flertallets syn ikke grunnlag for å påberope seg garantien i tilknytning til andre avtaletyper, for eksempel spotprisavtaler. Garantien sier imidlertid ingenting om hvordan beregningene foretas, og når den gjøres opp, og fremstår derfor etter flertallets syn som innholdsløs utover å presisere at sammenlikningsgrunnlaget er andre variabelavtaler. Selv om det kan rettes kritikk mot garantiens utforming og vage innhold, kan flertallet i dette tilfellet likevel ikke se at det kan legges til grunn at selskapet har misligholdt garantien, slik den var formulert av selskapet.
Som følge av at klager er bundet av variabelpris og at prisendringene er varslet i samsvar med standardavtalen og prisopplysningsforskriften, har klager etter flertallets syn derfor betalingsplikt for de omtvistede fakturaene.
Flertallets konklusjon er derfor at klager ikke gis medhold.
Mindretallet – forbrukerrepresentant Norman – bemerker:
EU-domstolen har fastsatt at forbrukernes kontraktsrettslige rettigheter i EU-direktiver, herunder forbrukeravtaledirektivet 1993/13, skal håndheves av nasjonale domstoler av eget tiltak, jf. blant annet C-240-244/98 (Océano) og C-473/00 (Cofidis). Denne prosessuelle aktivitetsplikten gjelder også for klageorganer organisert som nemnd. Klageren har ikke påberopt seg forbrukeravtaledirektivet som rettslig grunnlag. Som følge av den prosessuelle aktivitetsplikten, samt den senere tids rettsutvikling – spesielt EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i de forente saker E-13/22 og E-1/23 – finner mindretallet det riktig å vurdere om produktvilkårene for «LOS Topp 5» møter kravene til god tro, balanse og klarhet som oppstilles i forbrukeravtaledirektivet art. 3 og 5.
Forbrukeravtaledirektivets klarhetskrav fremkommer av artikkel 5 første punktum:
«I avtaler der alle eller noen av de vilkår som forelegges forbrukeren, er utformet skriftlig, skal disse vilkårene alltid formuleres på en klar og forståelig måte».
Dette kravet omtales også som gjennomsiktighetskravet («transparency requirement»). Artikkel 3 første ledd gjør det klart at:
«avtalevilkår som ikke er individuelt forhandlet, skal anses urimelig dersom det til tross for kravet om god tro, medfører en betydelig skjevhet i de rettigheter og plikter partene har i henhold til avtalen, til skade for forbrukeren».
Om klarhetskravet er overholdt, vil være en av faktorene som det skal tas hensyn til ved vurderingen av om avtalevilkåret er urimelig, jf. C-609/19 premiss 62. Dersom klarhetskravet i artikkel 5 første punktum ikke er oppfylt, vil det være et moment i retning av at avtalevilkåret er å anse som urimelig etter artikkel 3 første ledd.
Det er fastslått i EU-domstolens dom C-26/13 (Kásler) at klarhetskravet ikke kan innskrenkes til en vurdering av hva som er grammatisk klart og forståelig, men at kravet til gjennomsiktighet skal fortolkes bredt, jf. dommens premiss 71-72. Tilsvarende synspunkter er gjentatt i en rekke avgjørelser fra EU-domstolen, og er også presisert av EFTA-domstolen i de forente sakene E-13/22 og E-1/23 i avsnitt 76.
Se også C-92/11 som gjaldt ensidige endringer av priser på levering av gass til forbrukere, der EU-domstolen uttaler følgende om kravet til gjennomsiktighet:
“47 A standard term which allows such a unilateral adjustment must, however, meet the requirements of good faith, balance and transparency laid down by those directives”
...
“49 As regards the assessment of a term that allows the supplier to alter unilaterally the charges for the service to be supplied, the Court has previously stated that it follows from Articles 3 and 5 of and points 1(j) and (l) and 2(b) and (d) of the annex to Directive 93/13 that it is of fundamental importance for that purpose, first, whether the contract sets out in transparent fashion the reason for and method of the variation of the charges for the service to be provided, so that the consumer can foresee, on the basis of clear, intelligible criteria, the alterations that may be made to those charges [...]”. (mindretallets utheving)
Mindretallet har kommet til at produktvilkårene for «LOS Topp 5» er så uklare og ubalanserte at de medfører en betydelig skjevhet i de rettigheter og plikter partene har i henhold til avtalen, til skade for forbrukeren, og at de dermed er urimelige, jf. forbrukeravtaledirektivet artikkel 3 første ledd.
Mindretallet viser til at det for gjennomsnittsforbrukeren vil være umulig å forstå innholdet i garantien og hvordan en eventuell prisforskjell skal beregnes (jf. vilkårspunkt 2-4). For gjennomsnittsforbrukeren er det uklart hva det innebærer at garantiperioden «regnes pr kalenderår» og at man får «fullt utbytte av garantien ved å være kunde et helt kalenderår». Det er uklart for mindretallet om det betyr at garantien er tilnærmet innholdsløs for alle kunder som ikke har stått i strømavtalen et helt kalenderår. I så fall medfører det en meget betydelig begrensning ved avtalen som burde ha kommet langt klarere til uttrykk.
Videre er det umulig for gjennomsnittsforbrukeren å forstå hva som menes med at det i garantien tas hensyn til «ukenes ulike forbruk ved at hver ukespris vektes etter gjennomsnittlig forbruksprofil for Los sine kunder». Dette kriteriet er ikke forståelig for gjennomsnittsforbrukeren, og uansett ikke gjennomsiktig da kunden ikke har innsyn i hvilken gjennomsnittlig forbruksprofil som gjelder for Los sine kunder, og dermed ikke kan etterprøve dette.
Det er også høyst uklart hva som menes med en «representativ liste» over landets variabelavtaler hentet fra strompris.no, jf. punkt 2. Særlig blir det vanskelig å forstå hva en «representativ liste over landets variabelavtaler» betyr når man ser formuleringen i sammenheng med vilkårspunkt 3 som omtaler en «referanseliste» som fremgår av Los sine nettsider som skal fornyes en gang i året. Det er uklart om referanselisten i punkt 2 er noe annet enn den representative listen som nevnes i vilkårspunkt 2. Ytterligere blir dette komplisert å forstå når man må se vilkårspunkt 2 og 3 i sammenheng med vilkårspunkt 6 som åpner for at endringer i prisområder kan medføre endringer i referanselisten. Det synes å være en intern motstrid mellom vilkårspunkt 2 og 6 fordi punkt 2 ikke synes å ta høyde for ulike prisområder, jf. formuleringen «landets variabelavtaler» og at «kundens pris» skal være blant de fem billigste målt mot denne listen. For gjennomsnittforbrukeren er garantiens innhold uforståelig, og det blir dermed umulig for forbruker å bygge krav på garantien og dermed umulig å nyttiggjøre seg av den fordelen garantien var ment å skulle representere.
Dette må også ses i sammenheng med vilkårspunkt 5 som bestemmer at prisendringer kan gjennomføres umiddelbart uten forutgående direkte varsel, hvilket er i strid med standardavtalen § 6 og til klar ugunst for forbruker. En slik ensidig endringsadgang uten en tilhørende varslingsplikt synes å være klart i strid med forbrukeravtaledirektivet, sml. vedlegget til direktivet (grålista) nr. 1 bokstav j, jf. nr. 2 bokstav b siste setning og C-92/11 avsnitt 52-54. Vilkåret medfører en betydelig ubalanse til forbrukerens ugunst, ved at forbrukeren ikke får tilstrekkelig informasjon til å kunne reagere f.eks. ved å si opp avtalen, sml. C-92/11 avsnitt 52-54.
Det vises videre til vilkårspunkt 6 som åpner for at garantien og referanselisten kan endres ensidig av selskapet som følge av endringer i «offentlige avgifter, rammebetingelser og prisområder». For en gjennomsnittsforbruker er det f.eks. uklart hva som ligger i «rammebetingelser», og hvilke konsekvenser slike endringer kan få for kunden, er heller ikke tydelig. I det hele tatt er det ikke listet opp hvilke endringer som kan foretas som en følge av disse nevnte forholdene. Det fremstår som om endringsadgangen er tilnærmet ubegrenset så sant endringene kan begrunnes i de ovennevnte forhold, hvilket er klart i strid med direktivets krav til gjennomsiktighet og klarhet, jf. art. 5. Varslingsplikten som følger av vilkårspunkt 6 kan i noen grad kompensere for dette, men mangelen på gjennomsiktighet medfører likevel en klar ubalanse til forbrukers ugunst, ettersom forbrukeren ikke kan forutse de økonomiske konsekvenser en slik endring kan ha for vedkommende i fremtiden.
Mindretallet har etter en samlet vurdering kommet til at «LOS Topp 5»-vilkårene «til tross for kravet om god tro, medfører en betydelig skjevhet i de rettigheter og plikter partene har i henhold til avtalen, til skade for forbrukeren», og at de dermed er urimelige, jf. forbrukeravtaledirektivet artikkel 3 første ledd.
Konsekvensen vil i utgangspunktet være at de urimelige produktvilkårene skal settes til side og anses som aldri å ha eksistert og at avtalen for øvrig fortsetter å være bindende for partene, dersom avtalen kan fortsette å eksistere uten de urimelige vilkårene, jf. forbrukeravtaledirektivet artikkel 6 første ledd og E-13/22 avsnitt 135. Hvis avtalen rettslig sett ikke kan eksistere uten de urimelige vilkårene, skal avtalen som utgangspunkt annulleres i sin helhet, jf. E-13/22 avsnitt 137 og 140.
EU-domstolen har i C-118/17 avsnitt 52 påpekt at en avtale synes å ikke kunne opprettholdes der det urimelige vilkåret definerer avtalens hovedgjenstand. Det følger videre av veilederen til forbrukeravtaledirektivet punkt 4.3.2 at en avtale ikke kan opprettholdes hvis et vilkår, som er av avgjørende betydning for beregningen av den betaling som forbrukeren skal yte, fjernes.
Det antas at «LOS Topp 5»-vilkårene kun utgjør deler av avtaleforholdet mellom partene, men ytterligere vilkår er ikke fremlagt for nemnda. Vilkårene fremstår imidlertid som helt sentrale for avtalens karakter, og er av avgjørende betydning for hva forbrukeren til syvende og sist skal betale for strømmen. Slik saken er opplyst for nemnda legger mindretallet til grunn at hele avtalen må annulleres, da avtalen ikke kan eksistere uten de urimelige vilkårene. Annullering av avtalen skal skje med virkning tilbake i tid («ex tunc»), ettersom vilkårene aldri skal anses for å ha eksistert. Alle innbetaler gjort av klager i tråd med den annullerte avalen skal dermed tilbakebetales og klager har krav på avsavnsrente, jf. C-520/21 avsnitt 66 jf. 85.
I samsvar med flertallets syn konkluderte nemnda med at klager ikke gis medhold.
Uttalelsen er avsagt under dissens.
Henrik E. Kolderup, leder
Gustav Norman, Forbrukerrådet
Lars Lima, Fornybar Norge
Elklagenemndas vedtak er rådgivende.
